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的确，罗克辛在刑法理论中建树非常多，义务犯理论、犯罪行为支配理论等等，都是对学界具有广泛影响的理论创见。

法官认为犯罪嫌疑人的政治抗议是经典意义上的思想或观点，是可以和污损、毁坏、涂抹国旗的行为断然分开的。[14]这个著名的论断点出了一个关键问题，即在何种情况下，宪法应当容忍政府对于貌似言论之行为的调控？或者我们可以反过来问，一项本应受刑法调整的行为，究竟因其具有何种性质、何种程度的表达元素，从而能够合理地请求宪法保护？ 很多时候，表达行为的表达属性和行为并不能从物理意义上进行拆分，而至多只能从法律意义上进行辨识。

[6]Hong Kong Bill of Rights Ordinance，参见《香港特别行政区法例》第383章。如国旗案法官所承认的，法文中的公共秩序拥有比英文中的公共秩序更加丰富的含义。判决书说理文字所直观呈现的可能只是解释方法和审查标准，所以我们很容易就可以将法官的思路总结为上述几个前后衔接的追问。法院在仔细考察了公共秩序的特定法律含义之后，确认保护国旗符合公共秩序的需要。[19]参见Erwin Chemerinsky, Constitutional Law, Aspen Publisher, 2002, pp. 902—904： [20]参见Geoffrey R. Stone, Content-Neutral Restrictions,54 U. Chi. L. Rev. 46（1987）． [21]参见Leonard Levy, The Emergence of A Free Press, Ivan R. Dee, Chicago, 1985，p. 5. [22]United States v. 0' Brien, 391 U.S. 367（1968）． [23]陈弘毅：《香港特别行政区的法治轨迹》，中国民主法制出版社2010年版，第117—118页。

但问题在于，宪法角度的认识和刑法角度的认识实际上是同一个问题的不同面向，而不是可以分立的两个行为。（二）基础理论层面 国旗案中真正奠定表达自由权理论地位的一段论述并不是本案的判决理由（holding），即严格地讲并不构成具有约束力的先例规则，但这段话的作用是阐明了特别行政区终审法院对待表达自由的基本立场，仍然可以被以后的案件援引为论据，原文如下： Freedom of expression is a fundamental freedom in a democratic society. It lies at the heart of civil societyand of Hong Kong's system and way of life. The courts must give a generous interpretation to its constitutionalguarantee. This freedom includes the freedom to express ideas which the majority may find disagreeable or of-fensive and the freedom to criticise governmental institutions and the conduct of public officials. 也就是说，表达自由是作为民主社会的香港特别行政区的根本自由，关乎公民社会和原有生活方式的核心。第四，它为社会自治开辟了广阔空间，把不应或不宜由执政党和国家机构管理的事务交由社会自我治理。

注释: [1] 张文显: 《法律文化的结构及功能分析》，《法律科学》，1992 年 5 期。辛亥革命以后，以中国共产党为主要代表的先进力量，致力于组建由人民当家做主的共和国，并在新民主主义革命取得胜利之时，与其他爱国党派和进步力量进行政治协商，宣布成立 中华人民共和国。为了做到司法公正，所有司法机关都要紧紧围绕公正这个主题来改进工作，重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题，要优化司法职权配置，规范司法行为。行动自由是自由的外在状态，是根据对客观规律的认识和目标选择而支配自己和外部世界的能力。

来源：《吉林大学社会科学学报》第55卷第4期。当代中国社会主义法治的文化内涵可概括为规则文化、程序文化、民主文化、共和文化、人权文化、自由文化、正义文化、和谐文化、理性文化、普适文化等方面，法治中国的文化建构应当从这些方面着手。

机会公平意味着对发展进步权利的普遍尊重。一些群众也缺乏程序意识和程序思维，局限于简单化的对与错、是与非、理与法的两极思维方式，甚至缺乏程序知识。否则，他自己的人权也会被亵渎、遭到侵犯或剥夺。权利公平包括三重意义: 一是权利主体平等，排除性别、身份、出身、地位、职业、财产、民族等各种附加条件的限制，公民皆为权利主体，谁都不能被排除在主体之外; 国家对每个公民 不偏袒、非歧视。

夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也( 《管子·任法》) 皇帝和国家统治者奉行以君权神授、君临天下、专制独裁、权大于法为核心，强调国家至上、君本位、官本位、义务本位，漠视个人权利及其保护; 依靠刑讯逼供，屈打成招，甚至迷信神明裁判。我国古代著名思想家和政治活动家管仲说: 法律政令者，吏民规矩绳墨也。党的十七大报告十分深刻地作出了 社会和谐是中国特色社会主义的本质属性的论断，并指出: 构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务，是在发展的基础上正确处理各种社会矛盾的历史过程和社会结果， 要按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求和共同建设、共同享有的原则，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，努力形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的局面，为发展提供良好社会环境。中国坚定奉行和平共处五项原则，坚持依法办事。

培育理性的法治文化，还要求正确处理好法律与道德、感情、舆论的关系，不能用伦理代替法理、混淆法律与道德的界限; 不能以情感对待法治，感情用事，办关系案、人情案; 不能实行舆论审判，用舆论干预和干扰法律的执行和适用。十八届四中全会 《决定》强调指出: 坚持把领导干部带头学法、模范守法作为树立法治意识的关键。

对话还需要理解，没有理解便没有对话，理解是人类交往之主体间性特征的核心要素。作为指导人们行为的规范，规则必须明确、肯定、清晰、适度、公开、非溯及既往、具有可操作性和可预测性，规则之间协调一致，有明确的效力范围和制裁方式，等等。

共和机制的常规形式是对话。如美国 《独立宣言》宣布: 人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。秩序的存在是人们生存、生活、生产活动的必要前提和基础，是人民安居乐业、国家长治久安最基础最根本的条件。相对于其他价值，其 终极性、元地位表现在: 第一，和谐凝练法治的价值，即从社会生活、历史传统、社会未来发展、哲学和法理中凝练出现代法治的价值。美国著名大法官威廉姆斯·道格拉斯有一句堪称经典的名言: 正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。所以，我国《宪法》第 2 条规定: 中华人民共和国的一切权力属于人民。

邓小平同志树立了以理性精神支撑法治的范例。马克思说: 人权是权利最一般的表现形式，社会的问题 不是特殊的不公正，而是一般的不公正，它不能再求助于历史的权利，而只能求助于人的权利[11]15。

法治文化是指历史进程中积累下来并不断创新的有关法治的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇[1]，包括法治概念、法治观念、法治思维、法治价值、法治理论、法治习惯等。如果他的行为超出这个范围，他的自由就失去了权利的法定性质，他的行为可能构成违法，因为这时候他可能对其他人的合法利益造成损害。

机会公平是人类从身份社会进入契约社会的过程中提出来的反对封建等级制度和世袭制度的革命纲领。( 《商君书·君臣》) 国无常强，无常弱。

运用协商机制，建立正确、及时反映各方利益的法律机制，使不同社会利益群体、阶层都能有平等的机会和渠道充分表达自己的利益诉求。胡锦涛同志曾指出:法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。当然，在现代法哲学的理论体系之中，理性并不仅仅意味着法治要合乎认知理性，更重要的是合乎道德理性、价值理性; 法治不仅要合乎真理，还要合乎情理; 不仅要合乎私理、私人理性，更要合乎公理、公共理性 ( 法律中的正义、平等、自由、人权、道德价值等)。马克思在他还是革命民主主义者的时候就强烈主张法典应是 人民自由的圣经[13]71。

[12] 马克思、恩格斯: 《马克思恩格斯全集》第 16 卷，北京: 人民出版社，1964 年。发扬共和精神，塑造共和文化，要使政治和社会对话成为新常态。

中国式过马路可以说是我国民众规则意识和习惯缺失的典型写照。把涵盖于法治观念、法治思维、法治理论、法治价值中的法治的核心概念、核心理念、核心方法、核心价值凝练出来，揭示的就是法治的文化内涵。

1954 年，在全国范围内建立人民代表大会制度之后，共和理念被融入到人民代表大会制度之中。自由作为个人与社会的对立和统一，意味着自由的实质是个人利益与社会利益、个人的独立与自决和社会的统合与公决、个人的发展与社会的发展的关系，因而也是个人与社会之间双向的权利义务关系。

在法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。晚清以来，无数进步思想家和革命志士为了实现共和理想、建设共和体制、反对帝制复辟而抛头颅、洒热血。根据言语轮换原则，对话不是一方的独白，也不是双方各说各的，而是通过相互之间的交流达到理解。罗伯斯比尔说: 法律是什么? 法律是人民意志的自由而庄严的表现。

司法是化解社会矛盾和纠纷的国家法律活动，更应当把和谐的理念、进而把善治的理念融入到社会主义司法体制和司法活动之中，并使之统领公正和效率，在和谐司法中促进社会和谐。总之，任何人，不论职位高低，不论贫富差异，法律上一视同仁。

这种政治模式的精髓是政治对话与协商，它是保证不同群体、阶层、集团平等表达利益诉求和政策法律主张，并妥善协调各种利益关系的机制。当然，现代法治要建立的秩序是 包容性秩序。

罗马法对自由权下的定义是: ‘凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由。安全理事会积极预防和解决地区冲突，设立特设刑事法庭，把违反国际人道法和人权法的个人绳之以法，通过法治手段，维护国际和平与安全。